Тарас Думыч, управляющий партнер международной юридической фирмы Вольф Тайс Украина

 

 

Украина – не единственная страна, конкурирующая за иностранные, а также за внутренние инвестиции и инвесторов. Однако эта конкуренция оказывается тяжелой для страны.

На самом деле, если смотреть на чистые цифры, кажется, что Украина теряет инвесторов.

По итогам первого полугодия 2021 г. отток иностранного капитала превысил новые поступления прямых иностранных инвестиций в экономику Украины.

За первые девять месяцев 2021 года прямые иностранные инвестиции в Украине составили всего 744 млн долларов США, что является самым низким показателем с 2014 года, без учета кризисного 2020 года. По данным Национального банка Украины, уровень иностранных инвестиций в этом году остается низким, и они не играют существенной роли в стимулировании экономической активности.

Ситуацию усугубляет растущее количество инвестиционных претензий, которые иностранные инвесторы выдвигают против Украины, что делает ее одной из лидеров среди государств-респондентов в международных инвестиционных арбитражах. По состоянию на 2020 против Украины велось 26 публично известных дел.

Поразительно, что все эти тревожные показатели появляются в то время, когда украинское правительство неустанно вовлекает иностранный бизнес инвестировать в Украину, обещая защитить их инвестиции.

Но защита – это не то, на что могут рассчитывать инвесторы. Многие иностранные инвесторы, которые хотели решить свои вопросы мирным путем или в украинских судах, в конце концов обращались в международный арбитраж, заявляя, что государство не только не защищает их права, но и относится к ним несправедливо и недобросовестно.

Корни такого отношения лежат в системных проблемах, таких как грубое пренебрежение государственными органами своими обязанностями, что приводит к лишению инвесторов определенных льгот и гарантий из-за нарушения их законных прав. Такое отношение к инвесторам, похоже, присуще всем "поколениям" политических режимов в течение как минимум последних пятнадцати лет.

Ярким примером того, как украинские государственные органы нарушают права иностранных инвесторов, является дело британского инвестора Тамаза Сомхишвили, который с 2018 года не может возместить убытки в размере 98,5 млн долларов США, нанесенные ему в результате расторжения Киевской городской властью инвестиционного соглашения.

Инвестор выиграл тендер на реконструкцию Харьковской площади в Киеве в 2007 году, перечислил 13,5 млн долларов на счет городских властей Киева и вложил значительные средства в получение всех разрешений, проектирование и застройку территории, чтобы впоследствии узнать, что инвестиционный проект и договор был расторгнут в 2013 году. И это расторжение договора произошло совсем не из-за возможных нарушений со стороны инвестора.

Сначала киевские власти не ставили под сомнение право инвестора на возмещение убытков, направив его в украинские суды, чтобы последние определили размер возмещения ущерба. Однако после того, как суд постановил, что сумма прямого ущерба, подлежащего возмещению инвестору, составляет 24 миллиона долларов США, органы власти полностью изменили свое мнение и начали единогласно заявлять, что не отвечают за инвестиционные обязательства перед инвестором, и что инвестор вообще не имеет права на возмещение какого-либо ущерба. И это несмотря на то, что украинское законодательство прямо обязывает органы власти компенсировать инвесторам ущерб, причиненный в результате действий органов власти.

Кроме того, прокуратура города Киева, решившая вмешаться в дело, заявила, что инвестор заключил соглашение с властями на собственный риск. Это фактически означает, что если государственные органы в любом инвестиционном проекте нарушают свои обязательства, это проблема только инвестора, а не власти.

Инвестор, отчаявшись в возможности защитить свои законные права в украинской правовой системе и столкнувшись с необоснованной и несправедливой позицией государства и городской власти, в ноябре 2021 года направил правительству Украины уведомление о споре согласно двустороннему инвестиционному договору между Великобританией и Украиной.

По этому же принципу украинское правительство не выполняет свои обязательства по меморандуму между правительством и производителями "зеленой" энергии по выплатам за производимую электроэнергию. Производители зеленой энергетики в последнее время являлись крупнейшими инвесторами в украинскую экономику.

Многомиллиардные долги по "зеленому" тарифу и его снижение правительством в 2020 году заставили многих инвесторов задуматься о прекращении проектов в Украине, а других – обратиться в украинские суды и международный арбитраж.

Именно поэтому весной 2021 года принадлежащая литовским инвесторам Modus Energy подала иск против Украины из-за невыполнения обязательств по оплате электроэнергии и изменения правил, приведших к уменьшению доходов компании.

Кризисную ситуацию усугубило то, что 13 ноября правительство Украины заблокировало выплату долгов "зеленым" инвесторам на сумму 19,3 млрд грн по целевым "зеленым" еврооблигациям, которые были выданы под государственные гарантии. Украинское правительство хотело передать все средства государственной компании "Энергоатом", у которой более высокие тарифы.

В настоящее время все компании получили выплаты, за исключением одного крупного украинского производителя возобновляемой энергии, уведомившего западных кредиторов о дискриминационных действиях со стороны украинского правительства.

Если откинуть откровенно безответственное и несправедливое поведение государственных органов власти в вышеуказанных случаях, то сами факты споров между инвесторами и правительствами не обязательно являются чем-то негативным и присущим только Украине. Инвестиционные иски подаются даже против образцовых демократий, где уважается верховенство права.

Но что важно, так это реальное желание государства разрешать эти споры цивилизованно и брать на себя ответственность за нарушенные интересы инвесторов до того, как дело дойдет до арбитража. В конце концов, разрешение споров в интересах самого государства, поскольку их затягивание лишь разочаровывает существующих инвесторов и отталкивает потенциальных, и может привести к еще большим финансовым и репутационным потерям государства перед международным бизнес-сообществом.

Поэтому вот краткий перечень практик, от которых государственным органам Украины следует отказаться, если они действительно хотят привлечь иностранные и украинские инвестиции:

1. Pacta sunt servanda. Как ни странно, фундаментальный принцип "договоры должны соблюдаться", часто не выполняется со стороны государственных органов или государственных предприятий. В практике даже встречаются позиции: "мы согласны, что у нас есть обязательства, но если вы хотите, чтобы мы их выполнили, обращайтесь в суд".

2. Уклонение от ответственности. Бывают случаи, когда обязательство берет на себя один государственный орган, а его исполнение зависит от другого. И тогда оба государственных органа начинают играть в игру, которая называется "перевод стрелок".

3. Инвестиционные проекты с государством – это риск инвестора. Это возможно наибольшая дикость, но, как описано в вышеупомянутом случае г-на Тамаза Сомхишвили, есть случаи, когда государственная сторона заявляет, что вхождение с ней в инвестиционный проект является деятельностью на риск инвестора.

4. Неуважение к тому факту, что инвестор может привлекать для реализации проекта заемные средства или капитал от других лиц и таким образом нести ответственность перед своими собственными инвесторами или кредиторами. Когда государственная сторона нарушает свои обязательства, она не только вредит прямым отношениям инвестора с государством, но и наносит ущерб отношениям инвестора со своими кредиторами и инвесторами.

5. Отказ защищать нарушенные права иностранных инвесторов в Украине. Часто инвесторы страдают от недобросовестных контрагентов или партнеров в Украине. Когда такое случается, и когда инвесторы обращаются или в суды, или в правоохранительные органы за защитой, те занимают позицию "сами виноваты". А это уже нарушение со стороны государства своих обязательств защищать законные права и интересы инвесторов в Украине, и эти обязательства государства являются не только частью национального законодательства Украины, но и международных договоров Украины.

6. Фактический отказ от разрешения споров цивилизованным и законным способом. Споры случаются, и сам факт возникновения спора не обязательно является негативным. Бесспорно, что государство имеет свои интересы и должно их защищать. Однако несомненным есть также тот факт, что если государство нарушает законные интересы и права инвестора, то в интересах государства договориться или вести спор справедливым путем.

7. Лицемерие в поведении государственных органов. К сожалению, бывают ситуации, когда в переговорах с инвесторами представители государственных органов делают обещания и берут на себя обязательства, которые они не намерены выполнять. Это перекликается с первым принципом pacta sunt servanda, упомянутым выше, и является еще одной формой взаимоотношений, где этот принцип имеет значение. В любом случае, ничто так не вредит репутации государства, как предоставление невыполнимых обещаний или невыполнение обязательств, даже не обещаний.